La Sociedad Portuaria de Buenaventura ha solicitado cambiar el contrato de concesión. Este hecho ha despertado la preocupación de los operadores. ¿Cuál es la situación?

El pasado 27 de abril de 2018, en la sede de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) se vivirá uno de los capítulos más relevantes en el conflicto que existe hoy dentro de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura (SPB).

Se trató de la audiencia, convocada por la ANI por la solicitud de esta sociedad portuaria de modificar el contrato de concesión y eliminar la prohibición que tiene de prestar directamente servicios de operación portuaria.

Esta solicitud ha generado preocupación dentro de los operadores existentes, que pidieron participar como terceros interesados en la actuación administrativa. De hecho, más de 25 operadores, en comunicaciones dirigidas a la ANI, manifestaron su oposición al trámite y temen por la modificación del contrato, pues podrían colocarlos en una compleja situación de competencia.

Para muchos de los operadores –tanto de graneles como de contenedores–, lo que ha venido sucediendo en los últimos años es la aplicación de prácticas que restringen la competencia, pues la SPB busca prestar los servicios a pesar de que se había autolimitado, desde mediados de los 90 –cuando se firmó el contrato– y determinó no operar el puerto y dedicarse a su administración.

Antes de conocerse la convocatoria de la ANI a la audiencia para la modificación del contrato, otra circunstancia movió el caso entre la SPB y los operadores.

A finales de 2016 fue solicitada la intervención de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), entidad que, a través de la Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales, ordenó una inspección a la SPB, realizada en febrero de 2017 y en la que, según reposa en los dictámenes periciales y en el proceso, se encontraron correos entre funcionarios de la ANI y representantes de la sociedad portuaria que, al parecer, indicarían que se estaba trabajando en un otrosí para modificar el contrato, pero sin el conocimiento de los operadores.

Posteriormente, la ANI solicitó un concepto a la SIC –en su calidad de órgano asesor en materia de competencia– para la modificación del contrato. La preocupación de la ANI radicaba en que el contrato de concesión con la SPB reproduce una restricción que estaba en la ley y señala que los concesionarios no pueden fungir como operadores, generando una restricción a la integración vertical. Sin embargo, esta restricción fue declarada nula por el Consejo de Estado y la ANI consultaba si la cláusula no estaba vigente.

El concepto, no vinculante, de la Delegatura para la Protección de la Competencia de la SIC fue negativo; pues, aunque fue declarada nula la norma, la cláusula subsiste, porque el contrato es ley para las partes y la voluntad de ellas fue la de imponer esa restricción, tanto así que se autolimitó.

Sin embargo, las derivaciones en las inspecciones a la SPB no se hicieron esperar. La SIC dictó medidas cautelares consistentes en que la sociedad portuaria no pueda realizar temas de operación portuaria en graneles, porque lo tiene prohibido por el contrato de concesión, y el impedimento es hasta tanto no se modifique en debida forma ese contrato. La decisión quedó en firme tras recursos que interpuso la sociedad portuaria ante el Tribunal Superior de Bogotá.

Pero el papel de la SIC todavía tiene otros escenarios en esta novela. A finales de la década pasada surgió Tecsa, una empresa que se encargaría de operar el puerto, junto con otros operadores, en la que participarían la SPB y los operadores que quedarían con una participación del 14,99% de la nueva empresa. Este proceso fue aprobado en el año 2010 por la Superintendencia, advirtiendo que debería haber respeto por las normas de libre competencia y bajo los supuestos de que Tecsa prestaría servicios de operador con equipos propios y de terceros y el compromiso de la SPB de no realizar operaciones. Además, en el terminal subsistirán otros operadores que continuarían prestando servicios.

Dimitri Zaninovich, presidente de la ANI; Víctor Julio González, gerente de la SPB y Pablo Felipe Robledo, superintendente de Industria y Comercio.

Sin embargo, según voceros de los operadores –que en ese momento eran más de 200– no recibieron la participación prometida en la operación. Y, por el contrario, accionistas de Tecsa vendieron sus participaciones a la SPB y se dio un proceso de absorción de Tecsa por parte de sociedad portuaria.

Desde 2014 empezaron a llegar a la SIC quejas de algunos operadores contra la integración, unas porque no recibieron la participación prometida en Tecsa y otras más por prácticas restrictivas de la competencia por parte de la SPB.

Las averiguaciones en la SIC están en marcha y tienen 5 años antes de que prescriban. Además, las autoridades analizan si en la prestación del servicio la SPB está excluyendo a otros operadores, abusando de posición de dominio y dificultando sus actividades, no solo desde la operación misma sino también en el campo comercial.

Dinero buscó la posición de la SPB frente al caso. Ante un cuestionario que envió la revista, la sociedad portuaria se pronunció de manera general sobre el proceso de modificación del contrato de concesión y algunos temas específicos (ver recuadro) y advirtió que la SPB no guarda interés alguno en perjudicar a operadores portuarios, cuando la misma ley le permite la participación de terceros operadores portuarios, siempre y cuando cumplan con los requerimientos de ley.

Por ahora, los ojos están puestos en la audiencia del próximo 27 de abril para ver qué pasa con la modificación del contrato y cómo quedarían los operadores en ese proceso. Sin embargo, este apenas sería un capítulo más del litigio que avanza en la parte administrativa y civil. Aún están por verse los alcances que podría tener en lo penal y si las decisiones administrativas serán para este gobierno o para el próximo.

¿Qué dice la SPB?

Víctor Julio González, gerente de la SPB, respondió vía correo electrónico un cuestionario enviado por Dinero. Esta es su respuesta: “SPB ha sido, es y será siempre respetuosa de las normatividades y las leyes que rigen en el país y al sector portuario. La solicitud de modificación al numeral 12.18 del contrato de concesión con el Estado busca alinearnos con la ley 001/91 y las demás sociedades portuarias. La SPB no guarda interés alguno en perjudicar a operadores portuarios, cuando la misma ley permite la participación de terceros operadores portuarios, siempre y cuando cumplan con los requerimientos de ley. Al día de hoy, al interior del terminal que administra la SPB, gestionan más de 100 operadores portuarios en diversas actividades (…), lo que deja sin fundamento alguno la idea de que la SPB esté realizando todas las actividades portuarias. A la audiencia pública del próximo 27 de abril asistiremos tanto el solicitante como las autoridades y los opositores, con el fin de conocer la justificación de nuestra solicitud de modificación».

Artículo tomado de: Revista Dinero